2009.02.16 申請APA新知

台商申請APA 當心套牢

閱報秘書》APA

寰宇法務》買連動債 應受特別保障？

限制繼承人出境 財部敗訴

台商申請APA 當心套牢

大陸稅務專家指出，因過去幾年大陸經濟繁榮，許多企業以較高的利潤率和大陸稅局簽下三到五年的「預先訂價協議」（APA），結果現在遇到不景氣還是得維持高獲利，因此若不能確定未來幾年的獲利情形，申請APA不見得比較有利。 安侯建業會計師事務所（KPMG）13日舉辦「中國移轉訂價最新規範及調查實務研討會」，吸引逾200家台商參加。KPMG中國全球移轉訂價服務亞太區主管曾士庭指出，台商申請APA要非常謹慎，除非對公司往後幾年營運狀況非常確定，否則申請後反而可能被「套牢」。 他指出，前幾年經濟情況好的時候，有不少外資都向大陸稅局申請APA，當時談定的利潤率現在根本不可能達到，但因這是企業同意簽下的利潤率，現在吃虧也只能自己認賠。 曾士庭發現，因為台灣和大陸沒有簽署稅收協定，無法簽訂雙邊APA，台商擔心面臨雙重課稅問題，以往會選擇先和台灣國稅局簽訂APA，只在大陸加工廠留下最低要求的利潤率，剩餘的利潤都留在功能和風險比較高的台灣總部。 但事實上，如果大陸加工廠負責的功能有限，未來的獲利狀況不容易有變化，他建議，台商應該先和大陸談APA，因為不用擔心現在談的利潤率會太高，也可省去每年都準備移轉訂價同期資料的麻煩。 KPMG上海全球移轉訂價服務高級經理陳亞文提醒，企業即使通過APA申請，也要次年才能適用，所以申請遞交的當年度，還是有可能因移轉訂價被稅局調查，而且還可以往前查十年，尤其過去只要有企業來申請APA，反而「打草驚蛇」會引起大陸稅局查核。 不過，陳亞文指出，現在企業可以採用匿名的方式和稅局洽談，而且現在經濟景氣不好，大陸稅局反而覺得與企業訂定APA是控制移轉訂價風險的好方法，至少可以在往後三到五年內維持固定的利潤率。 陳亞文建議，如果公司已經被大陸稅局調查移轉訂價，或是認為以前年度的移轉訂價不符常規，早晚都有可能被調查，都可以試著申請APA。但曾士庭則指出，通常要等到大陸稅局完成移轉訂價查核後，才會讓受調查企業申請APA，台商應自行評估，若大陸稅局最後核定調整的利潤率太高，趁機定下APA也不見得有利。 【2009/02/16 經濟日報】

閱報秘書》APA

預先訂價協議（APA）是用來處理跨國公司移轉訂價行為的制度，目的在降低跨國公司獲利的不確定性，並減少徵納雙方查核移轉訂價的時間和金錢成本。 大陸在移轉訂價法規中規定，關聯交易超過人民幣4,000萬元以上的企業，可向國家稅務總局申請簽署，一經核可後，未來三至五年可採穩定的利潤率申報企業所得稅。 【2009/02/16 經濟日報】

寰宇法務》買連動債 應受特別保障？

近日許多投資人以其因購買雷曼發行或保證之連動債而損失慘重，要求主管機關維護其權益，主管機關乃有修法、「呼籲」銀行和解等措施。本文感興趣的是，主管機關之作為是否妥適？ 不 少投資人認為自己係直接交易連動債，進而指責銀行違反銷售限制而要求銀行應就此項違規事由對其負賠償責任。然銀行實際上係以特定金錢信託，由投資人移轉一 定金額予銀行，並由銀行以自己名義投資連動債，其法律架構與基金相去不遠，如果基金因股市下跌而市值減少以致基金投資人慘遭套牢，難道基金投資人也可以要 求投信公司負賠償責任？ 實 務上一般投資人最常主張其係聽信理專推銷而投資該項產品，然而在股票或基金交易上，許多證券或基金投資人不也常聽信部份營業員或金融從業人員推薦而購買某 檔股票或基金？在這情形下，如有賺錢，大家和樂融融，如不幸虧錢，主管機關則常在心有不甘的投資人檢舉下，經過查證而依法處罰相關人員與金融機構，並不介 入雙方民事糾紛而要求金融機構賠償。 然而在這起連動債事件中，主管機關除修法外，竟進一步，由官員出面「要求」、「呼籲」銀行與投資人和解，甚至以金檢結果與將來訴訟之鑑定意見相脅，兩相對照，連動債投資人顯然受到特殊待遇，此對於一般證券、基金投資人顯然不公，其正當性有待商榷。 在 我國法令架構下，銀行以特定金錢信託方式為投資人投資連動債，係納入信託法令規範，因此，如銀行依法招攬業務並盡告知義務，即不得指責其違法而要求負賠償 責任，況且損害賠償法則強調損害與行為間須有相當因果關係，如損害與行為間之因果關係不相當（該行為並不當然導致損害發生），則行為人仍不負賠償之責，正 如同被歹徒用菜刀砍傷，不能因為凶器是菜刀而找賣菜刀的負責。 同理，銀行理專向投資人推銷信託商品固係投資人交易原因之一，但即使投資人買進該信託商品，亦不致當然受有損害，因投資人仍得依約回贖，而回贖時如連動債市價較高，投資人尚可小賺一筆，故二者間欠缺相當性。 實際上，任何投資都有風險，正如同買賣股票，賺賠主要取決於公司財業務狀況，如雷曼公司未因市場景氣不佳而聲請破產，其連動債之價值應不致受影響，投資人即不致因連動債跌價而間接受有損害，因此，與投資人所受損害有相當因果關係者，應係雷曼公司破產，而非理專之推銷行為。 近年由於金融業務與財務工程的蓬勃發展，以致於傳統上各項業務間的區別漸趨模糊，法令規範也日趨不足，如何在法律授權範圍內適當規範各項金融商品，或在法律規範不足下推動修法，應係主管機關努力的重點。 至於人民間因金融交易衍生的私權紛爭，則應由雙方循法定紛爭解決機制，在既有民事規範下處理。 在連動債事件中，主管機關頻以放話與行政指導方式介入人民私權紛爭，甚至擬制定新法令追溯處理現有紛爭，此應非法治國家所樂見。（作者是寰瀛法律事務所律師） 【2009/02/16 經濟日報】

限制繼承人出境 財部敗訴

稅捐機關為了保全稅收，常對欠稅的企業負責人或股東限制出境；一名外籍配偶不滿只因為欠稅的先生過世，一家五口就全被限制出境，提起上訴，台北高等行政法院也認為侵害遷徙自由，違反比例原則，判決財政部敗訴。

也就是說，稅捐機關遇到欠稅又遭清算的公司時，應該要先確認誰是清算人，並只能對該清算人限制出境，不能將過世清算人的所有繼承人一網打盡，否則有違憲之嫌。

阮姓外籍配偶主張，他過世的先生是永茂盛公司的唯一股東，目前公司面臨清算，但高雄市國稅局卻因為永茂盛滯欠93、94年營所稅235萬元，唯一股東又過世，轉而限制她與四個子女出境；她試圖向財政部提起訴願，但遭駁回，只好提起行政訴訟。

合議庭表示，依照公司法規定，公司清算時以全體股東為清算人，如果股東死亡，其清算事務應由繼承人接手；在本案，因為是一人公司，照理說要由唯一股東顏姓男子擔任清算人，但因顏男過世，繼承人不只一人，繼承人應該要互相推選其中一人代理清算業務。

不過，合議庭也發現，如果繼承人沒推選其中一人綜理清算事務時，法律並沒規定應該要由誰接手，形成法律漏洞；因此，為了使清算程序可以順利進行，稅捐機關應該要向法院聲請選派清算人後，才能對法院指派的清算人限制出境。

合議庭認為，在這件案子中，國稅局並沒有先向法院聲請指派清算人，所以阮女仍不具清算人的身分，但國稅局為了保全稅捐，就逕自將顏男所有繼承人都限制出境，明顯侵害多數繼承人的遷徙自由。

合議庭強調，法律之所以沒有規定由所有的繼承人共同代理清算業務，就是考量繼承人並非自願，且沒有參與公司經營，對公司營運與財務狀況不熟，所以才不需要所有繼承人共同代理。

【2009/02/16 經濟日報】